ARBEID
Het concurrentiebeding
In de praktijk wordt het concurrentiebeding vaak te lichtvaardig bezien. Rechters onderstrepen veelal het belang van de werkgever bij handhaving van het (non)concurrentiebeding. Dat wordt versterkt doordat het wetsontwerp inzake wijziging van het concurrentiebeding in 2006 in de Eerste Kamer sneuvelde. In dit voorstel was beoogd het concurrentiebeding juist aan banden te leggen. Daarmee lijken de rechters ook weer meer baan te geven aan het concurrentiebeding. Dat neemt niet weg dat het zogeheten relatiebeding in de praktijk een goed alternatief kan zijn voor de bescherming van het belang van de werkgever en diens onderneming enerzijds tegenover anderzijds het ruimte bieden voor de dynamiek van de (ex)werknemer en zijn ondernemingsgeest dan wel zijn positieverbetering in een nieuw loondienstverband.
Zwaarder gaan drukken
De belangrijkste grond voor de rechter om in het concurrentiebeding in te grijpen zal zich voordoen als het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken in de loop der tijd dan toen het werd aangegaan. Dat zal het geval zijn bij een ingrijpende functiewijziging, veelal een promotie, maar soms ook een functieverlaging.
De rechter zal beoordelen in hoeverre de functiewijziging tot gevolg heeft dat het concurrentiebeding een zwaardere belemmering voor de werknemer is gaan vormen dan voorheen; maar bovendien moet beoordeeld worden of de werknemer daardoor ook wordt benadeeld in zijn mogelijkheden om elders te werken. Daarbij zal de rechter ook betrekken het belang van de werkgever bij handhaving van het beding.
Praktijkvoorbeeld
Manager productontwikkeling wordt (titulair) operationeel directeur. Werkterrein was de indicatiestelling in het kader van zorg en maatschappelijke ondersteuning.
De rechter vindt de functiewijziging ingrijpend en bij indiensttreding was de promotie ook niet te voorzien dus het concurrentiebeding is niet langer rechtsgeldig (kantonrechter Tilburg JAR 2007/154).
Commentaar: Waarom weet de (titulair) directeur meer dan in de functie van manager? Ook was het mogelijk geweest dat het concurrentiebeding slechts gedeeltelijk was geschorst.
De werknemer in deze zaak was als zelfstandige gaan werken.
(Ex-)werknemer bij nieuwe werkgever
Ook de nieuwe werkgever kan gedagvaard worden voor onrechtmatig profiteren van de wanprestatie van de werknemer.
Het is daarom verstandig vooraf aan de oude werkgever te vragen of deze er een probleem in ziet als de (ex-)werknemer bij de nieuwe werkgever in dienst komt.
De nieuwe werkgever kan zich ook niet beroepen op onwetendheid. Volgens het Hof Amsterdam moet een werkgever bij het sollicitatiegesprek vragen naar het bestaan van een eventueel concurrentiebeding.
Uiteraard kan de oude werkgever ook een verbod jegens de oude werknemer vragen en bovendien aanspraak maken op de contractuele boete (die echter wel weer door de rechter gematigd kan worden).
Matiging
De afgelopen jaren zijn enkele zeer strenge uitspraken door lagere rechters gedaan. Niet alleen wordt al snel overtreding van het concurrentiebeding vastgesteld, ook lijken rechters minder bereid om de contractuele boetes te matigen.
Voorbeelden zijn:
- Rechtbank Breda JAR 2006/205 éénmalige boete van ƒ.50.000,- en ƒ.10.000,- per dag, kwam uit op (inmiddels Euro) €.50.000,- totaal en de rechter wees dat ook toe.
Commentaar: toch moet ervan uitgegaan worden dat een rechter in de praktijk kijkt naar de redelijkheid van het effect van de boete en de ernst van de overtreding.
Commentaar: de rechter laat zich hier ten onrechte niet leiden door begrippen als marktwerking en innovatie.
B moet een contractuele boete betalen van €.45.000,- en wordt diens relatiebeding met negen maanden verlengd (met een verhoogde boetedreiging van €.50.000,-).
Tenslotte verbiedt de rechter A en B om enig zakelijk contact te hebben voor de duur van een jaar op straffe van een dwangsom van €.30.000,- per overtreding.
Commentaar: Deze kort geding rechter gaat wel heel erg ver en voor het contactverbod tussen A en B lijken grondrechten geschonden.
Van een dienstverlener in loondienst mag de werkgever verwachten dat deze op enig moment een eigen praktijk wil beginnen en zijn oud-werkgever gaat beconcurreren (met dezelfde diensten tegen lagere tarieven). De betreffende advocaat kon dus zijn gang gaan mits hij zich hield aan het relatiebeding.
Commentaar: Het was de bedoeling van de wetgever om deze gedachtengang te laten gelden voor alle markten. Slechts beperkte mogelijkheden via een concurrentiebeding voor de belangen van de oud-werkgever. Rechter laat de bescherming via een relatiebeding wel in stand. Hof Arnhem JAR 2006/226: Van belang voor de dienstensector.
- Rechtbank 's-Hertogenbosch (Eindhoven) JAR 2006/145, werknemer start een eigen bedrijfje en de ex-werkgever zegt dat hij die activiteiten ook van plan was, maar dat het nog in ontwikkeling is. De rechter verbiedt de werknemer om waar ter wereld ook zijn bedrijfje te beginnen.
- Rechtbank Almelo JAR 2007/120: werknemer A heeft geen concurrentiebeding noch een relatiebeding. Werknemer B heeft alleen een relatiebeding. Werknemer A heeft tijdens het dienstverband in het kader van de door de werkgever betaalde opleiding een ondernemingsplan opgesteld. Later wordt dit ondernemingsplan getraceerd door een recherchebureau en de werkgever begint een procedure tegen de inmiddels beide ex-werknemers A en B die in enige mate zijn gaan samenwerken. De rechter legt aan A een (niet eerder bestaand) concurrentieverbod op met een dwangsom van €.30.000,- per overtreding. Ook moet hij de kosten van het recherchebureau van €.27.750,- betalen.
- Hof Arnhem JAR 2006/226: Van belang voor de dienstsector.
Het vorenstaande betekent dat toch van geval tot geval beoordeeld moet worden hoe de positie van werkgever en werknemer zijn rondom het concurrentiebeding en de belangen bij handhaving enerzijds of opheffing of schorsing anderzijds. Vooropgesteld natuurlijk dat het concurrentiebeding wel formeel geldt:
Vereisten voor geldigheid
Een greep uit de vormvereisten:
- de tekst luistert nauw en moet duidelijk zijn. Een onduidelijke tekst komt voor rekening van de werkgever (Hof Leeuwarden, JAR 2006/153).
- Is het woordje “niet” vergeten dan staat er dat de werknemer juist wel mag concurreren. Ktr Zwolle JAR 2007/12.
- Het concurrentiebeding moet zijn aangegaan met een meerderjarige. De wet stelt daar in artikel 7:653 BW strenge eisen aan.
- Een bepaling dat een boete in het concurrentiebeding niet voor matiging vatbaar is maakt het boetebeding geheel nietig. Ktr Dordrecht JAR 2006/144.
- Ter zake dezelfde overtreding van het concurrentiebeding kan ingevolge artikel 7:651 BW de (oud)werkgever geen aanspraak maken op zowel boete als op schadevergoeding.
- De eis dat het concurrentiebeding schriftelijk moet zijn overeengekomen. Dat kan in de arbeidsovereenkomst of in een vergelijkbaar document. Niet echter in een personeelsregeling omdat die niet van A tot Z wordt gelezen volgens Rechtbank Amsterdam JAR 2007/13.
Uitlatingen werkgever
De werkgever moet duidelijk zijn dat hij het concurrentiebeding handhaaft. Duidelijk in woorden en in daden. Dat betekent dat de werkgever ook niet in een werkoverleg mag zeggen dat na verkoop van de onderneming er geen belemmeringen zouden zijn (Ktr Amsterdam JAR 2007/5).
Ook moeten personeelsfunctionarissen in de opzegtermijn duidelijk maken dat het concurrentiebeding jegens de werknemer gehandhaafd zal blijven, dus niet het vertrouwen wekken dat de werknemer niet aan het concurrentiebeding zal worden gehouden (Rb Utrecht JAR 2006/167).
Evenmin mag de werkgever zeggen dat het concurrentiebeding niet zal gelden bij een nieuw dienstverband en vervolgens zeggen dat het wel geldt als de werknemer voor zichzelf begint (Rb Haarlem JAR 2006/298).
Duidelijkheid vergt ook snel handelen van de werkgever. Een half jaar wachten met actie overtuigt niet van het belang bij het concurrentiebeding en getuigt niet van dringendheid die vereist is voor het aanspannen van een kort geding.
Concurrentiebeding na faillissement?
De meeste rechters zullen ingeval van een faillissement van de werkgever de belangen van een werknemer laten voorgaan boven de belangen van de curator in het faillissement. Het belang van die laatste moet dan gelegen zijn in de mogelijkheid van verkoop of doorstart van de onderneming, mogelijk zelfs met het beding door de koper dat de curator de concurrentiebedingen handhaaft (en het aanbod personeel over te nemen).
In de jurisprudentie zijn tegengestelde uitspraken te vinden.
Van belang is de uitspraak van Hof Den Bosch van 9 januari 2007 waarin geoordeeld wordt dat de curator gelet op de algemene bewoordingen van de ontslagbrief hij de werknemers niet in redelijkheid aan het concurrentiebeding kan houden, ook niet tijdens de opzegtermijn.
Overigens, mocht de curator dat wel expliciet bedingen dan zou de werknemer daarvoor een billijke vergoeding van de curator kunnen eisen en daar vervolgens ook zekerheid voor kunnen verlangen.
Samenvatting
In de praktijk wordt een concurrentiebeding veelal gehandhaafd als het beoogde te beschermen wat de rechter ook onrechtmatig zou vinden: het stelselmatig en substantieel afbreken van omzet en winstpotentie van de oud-werkgever door het afnemen van relaties (voor zover daarmee een duurzame relatie was ontwikkeld) of het afnemen van personeelsleden,
door middel van speciale kennis en gegevens die hij van of bij de werkgever had verkregen, zoals klantenlijsten, offertestructuren, contractsgegevens en dergelijke.
Tekstvoorstel
Een volgens de huidige stand van wet en jurisprudentie zonder meer houdbare tekst voor het concurrentiebeding zou zijn: het is de werknemer verboden om na het einde van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn gedurende ...... maanden (12 à 24 bijvoorbeeld) in .......... (land/regio voor zover verdedigbaar) om zonder schriftelijke toestemming van de werkgever:
a diens klanten met behulp van de bijzondere kennis en gegevens die hij van of bij de werkgever heeft verkregen, te benaderen1 teneinde te hunnen behoefte activiteiten te verrichten die gelijk of verwant zijn aan activiteiten die de werkgever voor die klanten verricht, of
b de bijzondere kennis en gegevens die hij van of bij de werkgever heeft verkregen aan te wenden voor het verrichten van activiteiten die gelijk, gelijksoortig of verwant zijn aan activiteiten die de werkgever2 verricht,
zulks op verbeurte van één boete van € .....000,- per dag of overtreding tot een maximum van €............,- te betalen aan ............ (niet de werkgever), te betalen aan de werkgever in afwijzing van artikel 7:650 lid 3 BW.
onverminderd het recht van de werkgever om volledige vergoeding van de door het onrechtmatig handelen van de werknemer geleden schade te vorderen.
Relatiebeding en geheimhoudingsbeding
Relatiebedingen zullen door de rechter in beginsel in stand worden gelaten, zolang niet echt onredelijk. Bedrijfsgeheimen worden in algemene zin ook al beschermd door de ontslag op staande voet dreiging (7:678 lid 2 onder i BW) en het leerstuk van de onrechtmatige daad (6:162 BW); zie bovendien ook artikel 273 Wetboek van Strafrecht
14 oktober 2010
Guido Schakenraad